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开诚布公,真诚相见——徐开成

 
 
 

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对《认定假冒商品数量不能以偏概全》一文的讨论  

2012-02-22 22:59:03|  分类: 国家级 |  标签: |举报 |字号 订阅

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案情回放

2011年9月15日,本版刊登了《认定假冒商品数量不能以偏概全》一文,文中所述案情为:某县工商局接到生产洗发液的A公司投诉,称该县B超市销售的洗发液侵犯其注册商标专用权。执法人员检查后发现B超市内有尚未销售的洗发液7瓶,A公司出具的产品鉴别报告认定这7瓶洗发液系假冒A公司厂名、厂址及注册商标的产品。执法人员对B超市的销售情况进行调查后,发现B超市从上级经销商处共购进洗发液800瓶,已售出793瓶。在认定假冒商品数量时,执法人员产生不同意见。第一种意见认为可以认定B超市购进的800瓶洗发液均为假冒商品,第二种意见认为仅能认定被鉴别的7瓶洗发液为假冒商品。原文作者同意第二种观点。理由是:1.A公司出具的鉴别报告只能说明7瓶被鉴别的洗发液为假冒商品,不能证明其他未鉴别洗发液的真假。本案中,要证明B超市销售的800瓶洗发液均为假冒商品,必须对800瓶洗发液逐一进行鉴别。2.在经营活动中,当事人有可能真假产品混卖。本案中,B超市不是生产企业,其销售的800瓶洗发液是从上级经销商处购进的,这800瓶洗发液可能真假混杂,不排除当中有真品的可能性。在这种情况下,推断800瓶洗发液全部为假冒商品缺乏法律依据。因此,在没有确凿证据的情况下,对于销售者来说,一般不宜将其已经销售且不能追回的产品认定为假冒商品。

 讨论意见

  (四)

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定,公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时,可以根据工作需要抽样取证,或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的,应当委托规定的机构,并按照规定方法抽取样品。此条规定说明,认定侵权商品可以采取抽样的方式。在侵权商品数量巨大或进行异地委托鉴定时,抽样鉴别是非常必要的。本案中已销售的793瓶洗发液难以全部追回,但随机追回几瓶作为样品进行鉴定应该是可行的。如果样品经过鉴别为假冒商品,只要这800瓶洗发液是同一批次产品,就可以认定全部是假冒商品。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第十二条第一款明确规定,假冒产品的非法经营数额包括已销售的侵权产品的价值,不能因为已销售产品难以追回进行鉴定,就不追究经营者已销售侵权产品的责任。

笔者认为,出现真假商品混卖时,无论假冒商品数量是否能够查清,都应对违法当事人进行处罚。能查清时应减去真品的数量,如果确实无法查清,应按照《商标法实施条例》第五十二条“对侵犯注册商标专用权的行为,罚款数额为非法经营额3倍以下;非法经营额无法计算的,罚款数额为10万元以下”的规定,按照非法经营额无法计算进行处罚。□徐开成

——发表于2011年10月20日中国工商报B3版

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